【行业研究】有关国内保理适用法律的思维方法
天津市高级人民法院原审判委员会专职委员 田浩为
保理法律关系具有复杂性,而我国又没有对保理专门立法。因此,在现有法律环境下掌握正确的法律思维方法,对于正确处理国内保理纠纷,引导市场主体依法从事经营活动,具有重要意义。笔者经过调查研究,初步归纳了以下适用法律的思维方法,不妥之处请大家批评指正。
一、明确保理法律关系的本质
要正确的适用法律,首先要明确保理法律关系的本质。通常认为,保理是应收账款的转让。但换一个角度,说保理的核心是应收账款的转让,可能更符合保理业务的性质。保理的本质就是它的综合，即保理是以债权人转让其应收账款为前提，并在此基础上向债权人提供销售账务管理、应收账款催收、坏账担保或者贸易融资中的至少一项服务的组合体。也正是有了这些不同的组合,才构成了不同的保理类型,决定了风险在当事人之间不同的分配。
反之,如果不承认保理是应收账款转让等金融服务的组合体,而将应收账款转让与其衍生的四项服务分开,也就背离了保理的质的规定性,其交易属性也就不再是保理了。例如,债权人只向保理商转让应收账款,而不要求保理商提供四项服务中的任何一项的服务,即构成了纯粹的应收账款买卖。同理,如果去掉应收账款转让这个保理的前提,只向保理商申请提供融资或坏账担保,则分别构成了借款或债务担保。如果只要求保理商提供销售账务管理、应收账款催收服务,则分别构成了雇佣或代理法律关系。所以，实践中也正是根据保理综合性原理，才能够解释清楚，为什么在基础贸易合同虚假的情况下，法律关系不构成保理。道理很简单，就是因为缺少了构成保理的前提，即缺少了应收账款转让的事实，因而无法形成完整的组合体。此时，如果签订的是融资型保理合同，就应当揭开其虚假面纱，按照实际发生的法律关系认定其是名为保理实为借贷。之所以做出这样的结论,是源于民事法律关系构成理论。因为民事法律关系是由主体、客体和内容三要素所组成,要素不同,法律关系性质则不同。因此,把握保理法律关系的本质,是正确审理保理案件的基础,它对于准确的确定案件的案由和管辖,以及最终认定当事人的实体责任,都具有十分重要的意义。
二、审理国内保理案件应当坚持商法意思自治原则
（一）不轻易认定合同无效
由于国内保理相对于国际保理，受行业规则的束缚较少(除国际保理通则等有关国际惯例,可有条件的适用以外),因此基本上都是由应收账款债权人与保理商通过协商,对一系列备选条件进行选择、组合的结果。例如,无论是有追索权保理还是无追索权保理的可追索条件,都是通过当事人协商约定的。当然,在谈判无追索权保理的风险分配时,本属于债务人信用风险部分,原则上不宜约定为可追索条件。因为企业应收账款属于金融资产,按照财政部《企业会计准则》的规定,如果无追索权保理合同约定的可追索条件,过多的覆盖本属于债务人信用风险部分,使债权人企业面临的风险,实际上并没有因金融资产转移而发生实质性的改变,该企业仍保留了金融资产所有权上几乎所有风险,从而导致其优化企业资产及财务报表的目的落空。
另外,对于那些虽然名称是保理合同,但实际上并不符合保理法律关系性质的,也应当根据合同实际构成的法律关系,认定该合同的性质及效力,而不应仅以合同名称与约定的实际内容不一致,而否定其法律效力。此观点在最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已有具体实践。如该司法解释第一条第二款规定：“对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际法律关系处理。” 当然，在认定名实不符合同的效力和责任时，除了审查客观因素以外，还取决于保理商在受让应收账款债权时主观上是否有过错，以确定是否给予保理商法律上善意取得和信赖利益的保护，并在此基础上，依法确认合同效力，合理的分配责任。至于保理商向应收账款债权人、债务人同时主张权利时，加害人对受损害人承担的究竟应当是一般赔偿责任，还是连带赔偿责任或者不真正连带责任，则要视加害行为发生的原因而定。
（二）有条件的承认非典型担保行为的效力
非典型担保，是指法律上尚未予以类型化，在实务中还不具有典型意义，但已为学说、判例所承认的担保方式。所谓有条件的承认，是因为我国实行“物权法定”原则。除法律规定外，任何人不能创设物权，在担保物权领域也是如此 。因此，笔者所称非典型担保，仅指债权性非典型保证担保。“有追索权的应收账款转让，系以约定的追索权为担保方式，属于非典型担保。”实际上，除了保理中的可追索以外，回购、反转让的法律性质同样均可纳入非典型担保范畴。
根据有追索权保理与无追索权保理风险负担的不同，实践中二者承担的担保责任也不同。对于有追索权保理，一是债权人要根据保理合同的约定，承担对应收账款到期，因债务人信用风险原因不能向保理商偿付应收账款的担保还款责任；二是要根据法律规定和保理合同的约定，应当承担的应收账款瑕疵担保责任,包括履行基础商务合同应承担的法定瑕疵担保责任和保理合同中对保理商所做若干承诺和保证。
而对于无追索权保理，由于保理合同约定，由保理商为债权人提供坏账担保服务，债务人的违约风险应当由保理商承担。因此，债权人承担的担保义务就不包括对债务人信用风险原因不能偿还债务的担保付款责任，而是只承担其因履行基础商务合同产生的法定瑕疵担保责任和保理合同约定的应收账款瑕疵担保责任。
由于担保责任在民法理论上归入约定责任，而非法定责任。因此，上述非典型担保的方式是一般保证，还是连带责任保证，完全取决于当事人真实意思的表示，即应当根据保理合同的具体约定来做出判断。
总之,由于合同当事人是否承担交易风险,承担多少风险,属于市场主体依意思自治原则做出的商业判断,因此在不损害国家、集体和第三人利益的前提下,司法应当承认其效力。
三、关注立法者对法律的解释或对法律条款的释义
对于法律虽有规定，但规定并不明确的,要注意立法机关对该法律的解释或者对该法律条款的释义。
以《合同法》第八十二条,关于应收账款债务人的抗辩权问题为例。债务人收到债权转让通知后产生的抗辩事由,还能否向保理商行使抗辩权,该条法律对此没有进一步明确,实践中存在争议。但全国人大法工委在《合同法释义》中明确:“权利让与后,债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权,比如附解除条件的合同权利转让后,合同规定的解除条件成就时,债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩。”即如果该抗辩事由的发生基础,是在债务人收到债权转让通知前已经存在的,仍然可以对抗保理商。立法机关对该条法律的释义,对于在保理实务和审判实践中正确理解债务人行使法定权利的界限,具有重要指导意义。因此,实践中有观点认为债务人收到债权转让通知后即丧失抗辩权的观点是片面的。
又如,关于未来应收账款可否转让问题,是许多国家法律制度中富有争议的问题。在普通法系国家,判例法一般不承认对于一项尚不存在的或不属于出让人的财产的转让。对此，全国人大法工委在其《物权法释义》中对该法第223条，应收账款的概念进行释义时明确,“应收账款实质上属于一般债权,包括未产生的将来的债权,但仅限于金钱债权。”我们认为,按照法律规定不得转让的权力也不得质押的物权法理论,作反向解释,可以质押的权利当然也可以转让。
此外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”债权转让合同是以权利为标的的买卖合同，可以参照适用买卖合同的有关规定。未来的应收账款是保理合同签订后产生的，根据上述司法解释，对于保理合同在签订时，卖方还未取得应收账款所有权或者处分权的，并不影响保理合同的效力。
结合《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，当条件成就时发生应收账款的转移。据此，在我国以未来应收账款叙作保理的合法性有了直接的法律和法理依据。因此，应当依照人大法工委和域外立法的主流观点，肯定以未来应收账款叙作保理融资业务的法律效力。
四、案件的处理要符合立法者目的
德国学者耶林用在茫茫大海上指引航船方向的“导航之星(北极星)”来比喻法律的目的。只要掌握法律的目的,就不致迷失航向。因此,对于某一法律条款,当采用文义解释和其他解释方法得出不同的解释意见,而难以判断哪一个意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。例如对债务人自愿放弃法定抗辩权和抵销权的效力问题,《合同法》第八十二条、第八十三条在规定债务人抗辩权、抵销权时,对此并未做出规定，故实践中存在争议。如何认定其效力,就需要探究立法目的。
经考查,我国立法机关虽未对设立债务人抗辩权、抵销权的目的进行直接解释与释义,但是在对《合同法》第八十二条释义时指出“为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益,德国、意大利和我国台湾地区的法律,都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利,以保证债务人不会因为权利的转让,致使应当行使的权利无法行使。”间接地阐明了我国法律设置抗辩权和抵消权的目的,在于保护债务人不因债权转让而使其利益受到损害,属于法律赋予债务人的权力而非义务。因此上述权利虽属法定权利,但依商法意思自治原则,在不损害社会公共利益和他人利益的情况下,债务人有权明示放弃该等权利。因此,根据立法目的,对于债务人这种权利处分行为,法律应当认定其效力。
五、利用类推适用方法填补法律漏洞
保理属于新类型案件,法律漏洞在所难免。但法官又不能以法无明文规定而拒绝裁判。而漏洞补充的最主要方法是类推适用。所谓类推适用,是指法官受理的案件,在法律上没有规定时，采用类似案件的法律规则来进行裁判。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性。法理上的规则叫做“类似案件同样处理。”例如对保理合同纠纷案件管辖权的确定问题。当保理商向应收账款债务人即商务合同买方提起诉讼主张权利的,管辖权如何确定,法律没有规定。
但最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)第3条明确:“金融资产管理公司向债务人提起诉讼的,应当由被告人住所地人民法院管辖。原债权银行与债务人有协议管辖约定的,如不违反法律规定,该约定继续有效。”
可见两个案件之间存在类似性,即都是因债权转让纠纷涉及基础商务合同债务人的法定诉讼权利保护问题。因此,依照“类似案件同样处理”原则,保理商向应收账款债务人即商务合同买方提起诉讼的,这种情况下,就可以类推适用该司法解释的规定,应当由被告人，即债务人住所地人民法院管辖，以避免因债权转让，使债务人诉讼利益受到侵害。自2015年2月4日，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》司法解释实施，该司法解释第33条，已就有关债权转让纠纷的管辖问题做出了一般性规定，因此，以应收账款债权转让为核心的保理纠纷案件，此前在管辖方面的法律漏洞问题已不复存在。
六、关注最高法院公布的相关案例自觉接受业务指导
我国最高法院在《最高法院公报》上公布案例,是实现对各级法院进行业务指导的重要形式。以确认保理专用账户内保理回款的效力为例。在保理商委托卖方收款的情况下,保理商为了防范风险,往往要求卖方将其账户开立在保理商指定的银行专用账户,以控制该款项。由于该账户一般仍开在卖方名下,因此实践中,对其是否具有破产隔离和对抗第三人的效力问题,存在争议。
一般认为,要使保理专用账户具有对抗效力,其中一个重要条件,是要求进入该账户的资金必须特定化,并且能够由保理商实际控制。此条件与最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八十五条中规定的“特户、封金、保证金”的有效成立条件相类似。该条司法解释规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”但参照适用该规定也存在一个问题,即所指金钱“特定化”以及“移交债权人占有”的判断标准是什么？该司法解释并没有做出明确规定,故可操作性不强。
针对此问题,《最高法院公报》2015年第一期,公布了中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案。该案例对何为金钱的“特定化”、何为 “移交债权人占有”明确了具体标准：“保证金账户开立后,长江担保公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金,该账户亦未作日常结算使用,故符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。另外，占有是指对物进行控制和管理的事实状态,因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行,农发行安徽分行作为质权人,取得对该账户的控制权,实际控制和管理该账户,符合处置金钱移交债权人占有的要求。故案涉质权依法设立。”
综上,笔者认为,根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》法发[2010]51号第七条,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时,应当参照”的规定，该案例对于判断保理专户内资金所有权的归属,认定是否具有破产隔离和对抗第三人的效力,具有重要而现实的指导作用。
七、结合我国市场经济发展实际合理借鉴域外立法经验
我国立法虽然未规定域外立法、公约及判例可以在裁判文书中引用,也未将法理的范围延伸到域外立法、公约及判例,但笔者认为,当国内法律存在含义模糊和解释困难的时候,在与我国法律强制性规定不相冲突的前提下,可以将域外立法、公约及判例具有共性的规定,作为裁判文书的补强论理的根据之一使用。例如，《合同法》第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。但在实务中,债权人已经将应收账款转让的事实通知了债务人,并告知其直接向保理商账户付款,债务人仍向原债权人付款,对此如何认定其效力与责任,我国《合同法》及其他法律对此均未做规定,保理商面临着回款失控的法律风险。
实际上,为了规范市场交易行为,使债权转让制度在执行中体现诚实信用原则,域外立法在这方面的实践已经比较成熟,值得借鉴。例如《联合国国际贸易应收款转让公约》第17条规定：“债务人通过付款解除义务(1)债务人在收到转让通知前,有权根据原始合同付款而解除其义务。(2)债务人收到转让通知后,除本条第3款至第8款的情况外,债务人仅可通过向受让人付款而解除其义务;转让通知中另有指示的,或受让人此后在债务人收到的书面通知中另有指示的，债务人须按该付款指示付款而解除其义务。”
《国际商事合同通则》第9.1.10条也规定：“通知债务人(1)在收到让与人或受让人发出的转让通知以前,债务人可通过向让与人清偿来解除债务。(2)在收到该通知后,债务人只有通过向受让人清偿才能解除债务”。
上述域外立法与我国现行的法律规定并不冲突。因此，司法实践中可以依据诚实信用原则并参考、借鉴上述经验,对《合同法》第八十条做反向解释,即应当对已经通知到的债务人的付款责任做出认定。
八、依法认定利用电子信息化技术进行保理交易的效力
由于法律对债权转让交易的形式并未做出限制性的规定,因此当事人约定采用数据电文、电子签名形式完成保理交易的,应当依法认定有效。做出这样认定的法律依据是我国《电子签名法》第三条：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”以及最高人民法院《关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立即生效的同时,还应当适用电子签名法的相关规定。”
因此,在保理业务中,无论是在线上还是线下,当事人约定采用电子签名、数据电文形式进行债权转让通知,以及对债权转让有关事实的承诺与确认的,其法律依据充分,应当依法认定有效。
结束语:保理业务的综合性,是探索和总结正确的法律适用思维方法的动因。实践先行,相信通过实务界、法律界的不断实践和总结,一定能够在现有法律环境下,运用正确的法律适用思维方法开展保理业务、调处保理纠纷,同时推动我国加快保理立法的进程。
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